RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 februari 2023 in de zaak tussen

Stichting Windbrekers Swifterbant en een groep inwoners uit Swifterbant, eisers

(mr. P.A. de Lange),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dronten, verweerder

(gemachtigden: G.E. Topper-Meijering en mr. R. Reinsma).

Inleiding

1. Deze zaak gaat over de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw, waarover eerder al tot de hoogste Nederlandse bestuursrechter is geprocedeerd. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of deze vergunningen moeten worden opgeschort of ingetrokken, als gevolg van het Nevele-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

2. De rechtbank oordeelt in deze uitspraak dat de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw op dit moment in stand kunnen blijven. Wel kan het college later opnieuw gevraagd worden om te bekijken of er reden is om de vergunningen alsnog aan te scherpen, te schorsen of in te trekken.

3. Windplan Blauw is een windpark dat is voorzien in het noordwesten van Flevoland, in de gemeenten Dronten en Lelystad, in en rond Swifterbant. Het plan bestaat uit het realiseren van 61 windturbines met maximale tiphoogtes van 213 en 248 meter, als vervanging van 74 kleinere bestaande windturbines. Het plan valt uiteen in twee deelgebieden: een deelgebied in het IJsselmeer en een deelgebied op het land. In het deelgebied in het IJsselmeer zijn twee lijnopstellingen van in totaal 24 windturbines voorzien. In het deelgebied op land zijn twee lijnopstellingen ten westen en twee lijnopstellingen ten oosten van Swifterbant voorzien. Dit zijn in totaal 37 windturbines met een gezamenlijk vermogen van ruim 200 MW.

4. SwifterwinT is de beoogde exploitant van de lijnopstellingen op land van Windplan Blauw. De windturbines zullen aan haar worden overgedragen, nadat deze gereed zijn om in gebruik te kunnen worden genomen.

5. Het college is het bevoegd gezag voor omgevingsvergunningen van Windplan Blauw en voor de bestuursrechtelijke handhaving die uit het omgevingsrecht voortvloeit.

6. Stichting Windbrekers Swifterbant komt op voor de belangen van inwoners van Swifterbant die zich zorgen maken over Windplan Blauw. Zij stelt zich tot doel om hinder door windturbines op land in de gemeente Dronten en met name rond het dorp Swifterbant te voorkomen. Net als een groep inwoners maakt Stichting Windbrekers Swifterbant zich ernstig zorgen om potentiële gezondheidsschade voor mensen die in de nabijheid van Windplan Blauw wonen, met name vanwege de aspecten van geluidshinder. Stichting Windbrekers Swifterbant en de aan het beroepschrift gehechte lijst van inwoners worden in deze uitspraak samen Windbrekers Swifterbant genoemd.

7. Voor Windplan Blauw hebben de ministers van Economische Zaken en Klimaat en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op 4 oktober 2018 een rijksinpassingsplan vastgesteld, dat op 24 mei 2019 is gewijzigd. Aan het (gewijzigde) rijksinpassingsplan lag een gecombineerd plan- en project-milieueffectrapport (MER) ten grondslag.

8. Het college heeft op 5 oktober 2018 voor ieder van de zes lijnopstellingen een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten het bouwen van de windturbines als bouwwerk en het oprichten en in werking hebben van de windturbines als inrichting. Bij het verlenen van de omgevingsvergunningen is er voor de beoordeling van de milieuactiviteiten van uitgegaan dat de windturbines van Windplan Blauw zullen moeten voldoen aan de algemene regels voor windturbines uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer voor het in werking hebben van een windturbine of een combinatie van windturbines (de windturbinebepalingen).

9. Met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 6 november 2019 zijn het rijksinpassingsplan en de omgevingsvergunningen in rechte komen vast te staan.n

ECLI:NL:RVS:2019:3760 (Windplan Blauw).

10. De bouw van de windturbines van de lijnopstellingen op land van Windplan Blauw is inmiddels voltooid. Op dit moment is er een testfase. Volgens de planning van SwifterwinT worden de windturbines op land in april 2023 in gebruik genomen.

11. Op 25 juni 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof van Justitie) het Nevele-arrest gewezen, over een windpark in Vlaanderen.n

ECLI:EU:C:2020:503 (Aalter en Nevele).

Het Hof van Justitie heeft daarin kort gezegd geoordeeld dat de in Vlaanderen destijds geldende algemene regels voor windturbines, plannen en programma’s vormen waarvoor een milieubeoordeling moet worden verricht in de zin van de Europese richtlijn voor strategische milieubeoordeling (SMB-richtlijn).n

Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's (L 197/30).

12. Op 30 juni 2021 heeft de Afdeling in een tussenuitspraak over een windpark in Delfzijl geoordeeld over de consequenties van het Nevele-arrest voor de Nederlandse situatie.n

ECLI:NL:RVS:2021:1395 (Delfzijl).

Uit deze uitspraak volgt dat de Nederlandse windturbinebepalingen, net als de Vlaamse, plannen en programma’s vormen waarvoor op grond van de SMB-richtlijn een milieubeoordeling moet worden verricht. Aan de windturbinebepalingen ligt echter geen milieubeoordeling ten grondslag, zodat deze in die zaak buiten toepassing moesten worden gelaten.

13. De regering beoogt dit gebrek in de windturbinebepalingen te herstellen met het interdepartementale ‘Actieprogramma Verankering milieubescherming na Nevele’. In het kader daarvan wordt alsnog een milieubeoordeling gemaakt, waarna nieuwe algemene milieunormen voor windturbines worden bepaald.n

Brieven aan de Tweede Kamer van de minister voor Klimaat en Energie van 6 juli 2022, Kamerstukken II 2021-22, 32 813, nr. 1085 en van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat van 7 juli 2022, Kamerstukken II 2021-22, 33 612, nr. 82.

In afwachting van die milieubeoordeling en van nieuwe normen is op 1 juli 2022 een tijdelijke overbruggingsregeling voor bestaande windturbineparken in werking getreden.n

Besluit van 3 mei 2022 tot wijziging van het Activiteitenbesluit milieubeheer en enkele besluiten op grond van de Omgevingswet in verband met jurisprudentie over windturbineparken (tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken) en Regeling van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat van 15 juni 2022, tot wijziging van de Activiteitenregeling milieubeheer en de Omgevingsregeling in verband met jurisprudentie over windturbineparken (tijdelijke overbruggingsregeling windturbineparken).

14. Op 26 februari 2021 hebben Windbrekers Swifterbant het college verzocht om de verleende omgevingsvergunning(en) voor Windplan Blauw in te trekken, onder verwijzing naar het Nevele-arrest. Het college heeft daarna een ontwerpbesluit genomen, waarop Windbrekers Swifterbant een zienswijze hebben gegeven. Met het besluit van 29 maart 2022 heeft het college het verzoek afgewezen, waarbij voor de motivering is verwezen naar het ontwerpbesluit en naar de antwoordnota waarin op de zienswijzen is gereageerd.

15. Windbrekers Swifterbant hebben daartegen beroep ingesteld. De voorzieningenrechter heeft een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening in afwachting van de behandeling van het beroep, afgewezen.n

Uitspraak van 14 juli 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:2779.

16. De rechtbank heeft de zaak behandeld op de zitting van 15 december 2022. Windbrekers Swifterbant hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en hun geluidsdeskundige [A] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. SwifterwinT heeft zich laten vertegenwoordigen door [B] en door haar gemachtigde, adviseurs [C] en [D] en projectjurist [E] .

17. Windbrekers Swifterbant hebben op de zitting bevestigd dat het intrekkingsverzoek en het beroep ook zijn ingediend namens haar bestuursleden, maar dat zij dit hebben gedaan als privépersonen die in de directe omgeving van de windturbines wonen. Deze personen hebben niet beoogd om, onafhankelijk van de stichting, in hun hoedanigheid van bestuurder separaat beroep in te stellen. Voor bestuurslid [F] geldt echter dat hij zelf ook beroep heeft ingesteld. Dat beroep heeft zaaknummer UTR 22/1953 en is eerder ingesteld dan het beroep van Windbrekers Swifterbant in deze zaak. Tweemaal beroep instellen tegen hetzelfde besluit is niet mogelijk, zodat de rechtbank in deze zaak het beroep niet-ontvankelijk verklaart voor zover het is ingediend namens [F] . De rechtbank doet vandaag apart uitspraak op zijn beroep met zaaknummer UTR 22/1953.

De standpunten van partijen over het besluit van 29 maart 2022

18. Windbrekers Swifterbant hebben aan hun verzoek tot intrekking van de omgevingsvergunning(en) ten grondslag gelegd dat uit het Nevele-arrest blijkt dat de windturbinebepalingen plannen en programma’s zijn waarvoor op grond van de SMB-richtlijn een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt. Nu dat niet is gebeurd, is in strijd met dwingende regels van Europees recht gehandeld. Daarmee ontbreekt ook een rechtsgeldig toetsingskader voor de realisatie en exploitatie van de windturbines van Windplan Blauw. De vergunningen zijn verleend in strijd met het Unierecht en dus nietig, terwijl het vasthouden aan de windturbinebepalingen tot aanzienlijke gezondheidsrisico’s leidt. Windbrekers Swifterbant hebben in dat kader verwezen naar de overwegingen 82 en verder van het Nevele-arrest, waaruit volgt dat ook het opschorten of intrekken van een al verleende vergunning een middel kan zijn om de strijdigheid met het Unierecht ongedaan te maken. Windbrekers Swifterbant hebben daarnaast aangevoerd dat het college niet heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van schaarse vergunningen. Ook zijn volgens Windbrekers Swifterbant bij het akoestisch onderzoek voor de vergunningverlening de verkeerde rekenmodellen gebruikt.

19. In beroep handhaven Windbrekers Swifterbant hun standpunten. Op de zitting hebben zij nadrukkelijk bevestigd dat zij niet beogen dat de rechtbank beoordeelt of het college de nationale regels uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor het intrekken van omgevingsvergunningen op de juiste wijze heeft toegepast. Zij wensen dat de rechtbank aan de hand van het Nevele-arrest en andere rechtspraak van het Hof van Justitie beoordeelt of het college een Unierechtelijke verplichting heeft om, zo nodig buiten de nationale regeling om, de omgevingsvergunningen in te trekken of te schorsen. Zij wijzen daarvoor op de Unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

20. Het college vindt dat uit de Delfzijl-uitspraak en de daarop op de website van de Afdeling gegeven videtoelichting moet worden afgeleid dat onherroepelijke omgevingsvergunningen, die op de windturbinebepalingen zijn gebaseerd, hun rechtskracht niet hebben verloren. Dit standpunt legt het college, zo blijkt uit de antwoordnota zienswijzen, ook aan de weigering om de omgevingsvergunningen in te trekken ten grondslag. Het college wijst verder op het civiele vonnis in kort geding van de rechtbank Gelderland over windpark Den Tol, waarin is overwogen dat vooralsnog niet met zekerheid kan worden gesteld dat in rechte vaststaande omgevingsvergunningen wegens strijd met het Unierecht moeten worden ingetrokken.n

Vonnis van 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5515 (windpark Den Tol).

Het Nevele-arrest verplicht daar ook niet toe, mede omdat op nationaal niveau wordt voorzien in een reparatie van de windturbinebepalingen door alsnog een milieubeoordeling te verrichten. Omdat er geen strijd is met het Unierecht, moet het belang van rechtszekerheid dat SwifterwinT heeft bij het behoud van de vergunningen volgens het college zwaarder wegen.

21. In beroep verwijst het college in aanvulling hierop naar de uitspraak die de rechtbank Oost-Brabant heeft gedaan over windpark De Rietvelden.n

Uitspraak van 11 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2833 (windpark De Rietvelden).

Daarin is geoordeeld dat de voor dat windpark in rechte vaststaande omgevingsvergunning niet kon worden aangemerkt als plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn, zodat die richtlijn niet verplicht tot het opstellen van een milieubeoordeling. Bovendien was de omgevingsvergunning in die zaak verleend na een vormvrije m.e.r.-beoordeling, zodat van een verzuim in de milieubeoordeling geen sprake was. De rechtbank oordeelde dat de overwegingen uit het Nevele-arrest over het intrekken van een al verleende vergunning in die zaak dan ook niet van toepassing waren. Het college wijst erop dat voor het Windplan Blauw een MER is opgesteld, zodat het oordeel van de rechtbank Oost-Brabant dat geen sprake is van een verzuim in de milieubeoordeling ook voor deze zaak geldt.

22. SwifterwinT heeft zich op de zitting aangesloten bij de standpunten van het college. Omdat er geen strijdigheid is met het Unierecht, is het college volgens haar niet bevoegd om de omgevingsvergunningen in te trekken.

De overwegingen van de rechtbank over het besluit van 29 maart 2022

23. Er zijn zes separate omgevingsvergunningen verleend voor de zes lijnopstellingen van de windturbines van Windplan Blauw. Het verzoek van Windbrekers Swifterbant was hierin niet beperkt en had dus betrekking op al deze vergunningen.

24. Het college heeft in het ontwerpbesluit het standpunt ingenomen dat Windbrekers Swifterbant geen belanghebbenden zijn bij hun aanvraag tot intrekking van de omgevingsvergunningen, voor zover het gaat om het deelgebied van de twee lijnopstellingen in het IJsselmeer. Het college heeft daarvoor verwezen naar de statutaire doelstellingen van de Stichting Windbrekers Swifterbant en naar de afstand tussen deze lijnopstellingen en woningen van de inwoners die de aanvraag ook hebben gedaan.

25. Het college heeft dit standpunt in het besluit van 29 maart 2022 gehandhaafd. Daaruit volgt impliciet dat het college de aanvraag van Windbrekers Swifterbant buiten behandeling heeft gesteld, voor zover die aanvraag betrekking heeft op de omgevingsvergunningen voor de lijnopstellingen in het IJsselmeer. Windbrekers Swifterbant hebben daartegen geen beroepsgronden aangevoerd. Dat betekent dat de omvang van het geding bij de rechtbank is beperkt tot de weigering om de vier omgevingsvergunningen voor de lijnopstellingen van de 37 windturbines op land van Windplan Blauw in te trekken. De rechtbank geeft in deze uitspraak dus geen oordeel over de lijnopstellingen in het IJsselmeer.

28. Dan is er nog de videotoelichting die op de website van de Raad van State bij de Delfzijl-uitspraak wordt gegeven en waar het college in de antwoordnota zienswijzen op heeft gewezen. De rechtbank stelt voorop dat niet deze videotoelichting, maar de uitspraak zelf leidend is. In de Delfzijl-uitspraak heeft de Afdeling geen oordeel gegeven over bestaande en vergunde windparken, omdat die vraag in die zaak niet voorlag. In de videotoelichting zegt de persrechter van de Afdeling dat de uitspraak in beginsel niks verandert voor bestaande windparken en dat het niet zo is dat bestaande toestemmingen van rechtswege vervallen. De rechtbank wijst erop dat “van rechtswege vervallen” iets anders is dan wanneer het bevoegd gezag op verzoek een besluit neemt over het intrekken van een vergunning. Uit de videotoelichting kan dus niet worden afgeleid dat een verzoek om intrekking van een vergunning van een bestaand windpark moet worden afgewezen, zoals het college veronderstelt. In de videotoelichting wordt bovendien gezegd dat het voorstelbaar is dat er vervolgvragen komen, die uiteindelijk bij de bestuursrechter terecht komen.

29. Aan de voorlichting door de Afdeling en aan voorlopige beoordelingen van rechters in spoedprocedures kent de rechtbank dus niet de betekenis toe die het college daaraan wel toekent. Door naar dergelijke voorlopige beoordelingen te verwijzen, miskent het college bovendien dat het juist zijn taak als bevoegd gezag is om in volle omvang te beslissen over het verzoek van Windbrekers Swifterbant. Tot die taak behoort ook de afweging over hoe het verzoek zich verhield tot het Unierecht op het moment dat het college zijn besluit nam. Die besluitvorming en de huidige procedure daarover in een hoofdzaak bij de bestuursrechter is immers de aangewezen weg om het partijdebat over de vraag hoe ver het Unierecht in dit geval strekt, te beoordelen en te beantwoorden. Op die vraag zal de rechtbank aan de hand van de standpunten van partijen hierna verder ingaan en daarbij komt ook de betekenis van de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant over windpark De Rietvelden aan de orde.

30. De rechtbank beoordeelt of het besluit van 29 maart 2022 is genomen in overeenstemming met het Unierecht. Daarvoor moet vooral worden ingegaan op de betekenis van overwegingen 82 en 83 van het Nevele-arrest over de SMB-richtlijn. Deze luiden als volgt (met onderstreping door de rechtbank):

“82 Daar in deze richtlijn geen bepalingen te vinden zijn betreffende de gevolgen die moeten worden verbonden aan een schending van de daarin vastgestelde procedurele bepalingen, dienen de lidstaten in het kader van hun bevoegdheden alle noodzakelijke algemene en bijzondere maatregelen te treffen om te verzekeren dat alle „plannen” of „programma’s” die „aanzienlijke milieueffecten” in de zin van deze richtlijn kunnen hebben, worden onderworpen aan een milieubeoordeling overeenkomstig de in deze richtlijn vastgestelde procedurevoorschriften en criteria […].

83 Volgens het in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking zijn de lidstaten verplicht de onwettige gevolgen van een dergelijke schending van het Unierecht ongedaan te maken. Hieruit volgt dat de bevoegde nationale autoriteiten, inclusief de nationale rechterlijke instanties waarbij beroep is ingesteld tegen een nationale handeling die in strijd met het Unierecht is vastgesteld, verplicht zijn om in het kader van hun bevoegdheden alle noodzakelijke maatregelen te treffen om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen. Dit kan er, voor een „plan” of „programma” dat is vastgesteld zonder rekening te houden met de verplichting een milieubeoordeling te verrichten, bijvoorbeeld in bestaan dat maatregelen tot opschorting of nietigverklaring van dit plan of programma worden vastgesteld […] en dat een reeds verleende vergunning wordt ingetrokken of opgeschort teneinde een dergelijke beoordeling alsnog te verrichten [zie in die zin arrest van 12 november 2019, Commissie/Ierland (Windturbinepark te Derrybrien), C‑261/18, EU:C:2019:955, punt 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak].”

31. De rechtbank komt op basis van de uitleg van deze overwegingen en de onderliggende rechtspraak tot het oordeel dat uit het Nevele-arrest moet worden afgeleid dat het opschorten of intrekken van een in rechte vaststaande omgevingsvergunning mogelijk is om de daar vastgestelde schending van het Unierecht ongedaan te maken. Dit oordeel wordt hierna uitgewerkt in de overwegingen 32 tot en met 39.

32. De rechtbank stelt voorop dat de verleende omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw zelf geen plan of programma zijn in de zin van de SMB-richtlijn. Daar zijn partijen het ook over eens.

33. Uit de uitleg die de Afdeling in overweging 66 van de Delfzijl-uitspraak heeft gegeven aan het Nevele-arrest, volgt dat voor een omgevingsvergunning voor het oprichten en het in werking hebben van een inrichting vanwege het ontbreken van een milieubeoordeling niet meer kan worden teruggevallen op de rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. Deze bepalingen moeten buiten toepassing worden gelaten vanwege het gebrek dat in de Delfzijl-uitspraak is geconstateerd. Omdat bij het verlenen van de omgevingsvergunningen wel is uitgegaan van de werking van de windturbinebepalingen, is het gevolg hiervan dat de strijdigheid van die bepalingen met het Unierecht doorwerkt in die beoordeling van de omgevingsvergunningen op grond van het nationale recht.

34. Met de kennis van nu betekent dit dat het college bij het verlenen van de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw niet had mogen volstaan met het verwijzen naar de windturbinebepalingen. Het college had de milieuaspecten waarop de windturbinebepalingen betrekking hebben, moeten betrekken bij de beoordeling van het milieudeel van de omgevingsvergunningen, met inachtneming van het daarvoor geldende beoordelingskader uit artikel 2.14, eerste lid, van de Wabo. Bij het verlenen van de vergunningen heeft het college dit destijds niet onderkend. Die omgevingsvergunningen zijn dan ook verleend in strijd met de genoemde bepaling uit de Wabo, waarbij die strijdigheid voortkomt uit de incorrecte implementatie van de SMB-richtlijn, zoals door de Afdeling is vastgesteld in de Delfzijl-uitspraak.

35. Deze strijdigheid met het Unierecht en de Wabo wordt niet weggenomen door het MER dat voor het rijksinpassingsplan voor Windplan Blauw is opgesteld. In dat MER is namelijk geheel aangesloten bij de normen uit de windturbinebepalingen, zonder dat daaraan een eigen beoordeling ten grondslag ligt. Uit overweging 65 van de Delfzijl-uitspraak volgt echter dat eigen, van de windturbinebepalingen onafhankelijke normen, moeten zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. Daarbij heeft de Afdeling erop gewezen dat niet zonder meer kan worden teruggevallen op de motivering die door de regering en de minister is gegeven aan de windturbinebepalingen. De rechtbank oordeelt dan ook dat het MER voor het Windplan Blauw het gebrek in de omgevingsvergunningen niet kan repareren.

36. De tussenconclusie van de rechtbank is dat de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw weliswaar overeenkomstig de geldende nationale regels tot stand zijn gekomen, maar dat de schending van het Unierecht die in de Delfzijl-uitspraak ten aanzien van de windturbinebepalingen is vastgesteld wel doorwerkt naar deze vergunningen.

37. Anders dan het college en SwifterwinT – en in afwijking van het oordeel van de rechtbank Oost-Brabant – oordeelt de rechtbank dat er in deze situatie onder omstandigheden een Unierechtelijke verplichting kán bestaan om een eerder voor een windpark verleende en in rechte vaststaande omgevingsvergunning op te schorten of in te trekken. Dat is aan de orde als het opschorten of intrekken van een vergunning moet worden aangemerkt als “noodzakelijke bijzondere maatregel” om de onwettige gevolgen van de schending van het Unierecht ongedaan te maken, in de zin van overweging 82 van het Nevele-arrest. In overweging 83 van dat arrest wordt die maatregel nadrukkelijk genoemd. Uit de bewoordingen van het Hof van Justitie moet worden afgeleid dat het opschorten of intrekken van een vergunning een maatregel is die, al dan niet tijdelijk, kan worden getroffen naast het opschorten of nietig verklaren van de windturbinebepalingen zelf.

38. Deze uitleg is in overeenstemming met het oogmerk en de doelstellingen van de SMB-richtlijn en de Europese grondrechten: kort gezegd een hoog niveau van milieubescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. Het Hof van Justitie verwijst hiernaar in overwegingen 44 en verder van het Nevele-arrest.

39. De rechtbank vindt bovendien steun voor haar oordeel in overwegingen 86 en 88 van het Nevele-arrest, waar het Hof van Justitie ingaat op de mogelijkheden die de Vlaamse rechter had bij de verdere afdoening van die zaak. Het Hof van Justitie wijst er in overweging 86 op dat de Vlaamse vergunning in bij wijze van uitzondering tijdelijk gehandhaafd zou kunnen worden, “ook al is de vergunning vastgesteld op basis van met het Unierecht strijdige nationale handelingen.” In overweging 88 benoemt het Hof van Justitie de mogelijkheid van het nietig verklaren door de Vlaamse rechter “van de vergunning die is afgegeven op basis van het plan of programma dat zelf is vastgesteld met voorbijgaan aan de verplichting om een milieubeoordeling te verrichten”. Daaruit moet worden afgeleid dat het opschorten of intrekken zoals bedoeld in overweging 83 een mogelijkheid is die de Vlaamse rechter in die zaak had voor de daar voorliggende vergunning. De Nederlandse situatie is hierin niet anders.

Conclusie: het besluit van 29 maart 2022 is gebrekkig

40. Uit het voorgaande volgt dat het college bij zijn besluitvorming niet heeft onderkend dat de schending van het Unierecht die in het Nevele-arrest en de Delfzijl-uitspraak is vastgesteld wel degelijk door kan werken naar de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw en dat er omstandigheden kunnen zijn waarin tot opschorting of intrekking van die vergunningen moet worden overgegaan. Het besluit van 29 maart 2022 heeft daarom een motiveringsgebrek. De beroepsgrond van Windbrekers Swifterbant slaagt in zoverre.

Inleiding verdere afdoening Nevele

41. De rechtbank zal beoordelen of de weigering van het college om de omgevingsvergunningen van Windplan Blauw in te trekken in stand kan blijven ondanks dit motiveringsgebrek. Voor die beoordeling zal zij ingaan op het Unierechtelijke beoordelingskader bij het al dan niet toepassen van de mogelijkheid om omgevingsvergunningen in te trekken en zij zal dat kader vervolgens op deze zaak toepassen. De rechtbank doet dat aan de hand van de standpunten die de partijen in deze procedure bij de rechtbank hebben ingenomen. De rechtbank voldoet daarmee aan haar wettelijke taak om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten, zodat partijen sneller duidelijkheid hebben over hun rechtspositie.

42. Deze afdoeningswijze is mogelijk, omdat het bij uitstek aan de bestuursrechter is om te oordelen over het juridische beoordelingskader. Voor de toepassing daarvan geldt dat partijen over en weer op elkaar hebben kunnen reageren en dat de feiten voldoende duidelijk zijn. De feitelijke situatie van nu verschilt bovendien niet wezenlijk van de situatie in maart 2022, toen het college het besluit met het motiveringsgebrek heeft genomen. De windturbines op land zijn weliswaar gebouwd maar Windplan Blauw is nog niet in werking genomen en de nieuwe algemene regels voor de windturbinebepalingen zijn nog steeds in voorbereiding. Voor de verdere afdoening van de zaak is het daarom niet nodig dat de rechtbank het verzoek van Windbrekers Swifterbant voor verdere besluitvorming bij het college teruglegt.

De nadere Nevele-standpunten van partijen

43. Het college heeft op de zitting zijn standpunt nader toegelicht voor de situatie waarin de rechtbank zou oordelen dat er sprake zou zijn van strijdigheid met het Unierecht. Over het Unierechtelijke beoordelingskader dat moet worden gebruikt bij de vraag of al dan niet tot intrekking van de omgevingsvergunningen moet worden overgegaan, heeft het college zich niet nadrukkelijk uitgelaten.

44. Voor de inhoudelijke beoordeling wijst het college erop dat in afwachting van de inwerkingtreding van nieuwe algemene regels kan worden teruggevallen op de in overweging 13 genoemde tijdelijke overbruggingsregeling, die op 1 juli 2022 in werking is getreden als onderdeel van het Actieprogramma Verankering milieubescherming na Nevele. De tijdelijke overbruggingsregeling biedt volgens het college de noodzakelijke waarborgen voor omwonenden wanneer Windplan Blauw in gebruik wordt genomen, zodat het opschorten of intrekken van de omgevingsvergunningen nog steeds niet aan de orde is.

45. Windbrekers Swifterbant hebben op de zitting aangevoerd dat de vraag of de schending van het Unierecht tot intrekking van de omgevingsvergunningen moet leiden, moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria uit het Emmott-arrest van het Hof van Justitie. Daaruit volgt dat de toestemmingen voor Windplan Blauw vanwege de incorrecte implementatie van de SMB-richtlijn opnieuw aan de orde moeten kunnen worden gesteld.

46. Windbrekers Swifterbant voeren vervolgens aan dat ook de tijdelijke overbruggingsregeling in strijd is met de SMB-richtlijn waardoor deze, net als eerder de windturbinebepalingen, geen bescherming biedt aan omwonenden op het moment dat Windplan Blauw in gebruik wordt genomen. Er is daarom nog steeds aanleiding om de omgevingsvergunningen in te trekken. Volgens Windbrekers Swifterbant spelen bij de tijdelijke overbruggingsregeling dezelfde gebreken als bij de windturbinebepalingen, omdat de regeling net zo goed kaderstellend is in de zin van de SMB-richtlijn. Windbrekers Swifterbant wijzen daarbij op de kanttekeningen die de Afdeling advisering van de Raad van State bij de regeling heeft geplaatst.

47. SwifterwinT heeft geen specifiek standpunt over het beoordelingskader en deelt het standpunt van het college over de tijdelijke overbruggingsregeling. In aanvulling daarop heeft zij er op de zitting op gewezen dat die regeling met betrekking tot Windplan Blauw voldoet aan de SMB-richtlijn, omdat zij voor dit project niet kan worden aangemerkt als kaderstellend. De vergunningen zijn immers al verleend.

Nevele-overwegingen van de rechtbank over de verdere afdoening

50. De opschorting of intrekking van een in rechte vaststaande vergunning voor een windpark is niet in het Unierecht geregeld. Uit het beginsel van de procedurele autonomie volgt dat het dan aan de Nederlandse interne rechtsorde is om de procedure en de voorwaarden daarvoor te regelen, mits zo’n regeling niet ongunstiger is dan in een puur nationale aangelegenheid en zij de uitoefening van het Unierecht niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Het verzoek van Windbrekers Swifterbant moet in de eerste plaats dan worden beoordeeld op basis van deze uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgende beginselen van procedurele autonomie, gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.n

Bijvoorbeeld het arrest 22 december 2022, ECLI:EU:C:2022:1030 (Shell Deutschland Oil), overweging 25.

51. Verder is belangrijk dat de rechtszekerheid behoort tot de in het Unierecht erkende algemene beginselen. Het feit dat een overheidsbesluit definitief is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen, draagt bij tot die rechtszekerheid en het Unierecht vereist niet dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een dergelijk definitief administratief besluit. Ook dit volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie.n

Arrest van 16 oktober 2019, EU:C:2019:861 (Glencore Agriculture Hungary), overweging 45 en de daar aangehaalde rechtspraak.

52. In die rechtspraak is echter ook gepreciseerd dat een nationaal bestuursorgaan in bijzondere omstandigheden op grond van de beginselen van doeltreffendheid en loyale samenwerking gehouden kan zijn een onherroepelijk geworden besluit opnieuw te onderzoeken. In het arrest Derrybrien is het Hof van Justitie onder meer ingegaan op de mogelijkheid van een lidstaat om een reeds verleende vergunning in te trekken of op te schorten, om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen en om zo te voldoen aan de verplichting om onwettige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken.n

Arrest van 12 november 2019, EU:C:2019:955 (Derrybrien), overweging 75 en verder.

Het Hof van Justitie verwijst naar dit arrest in overweging 84 van het Nevele-arrest. Hoewel het arrest Derrybrien niet ging om het beoordelen van plannen en programma’s in de zin van de SMB-richtlijn, maar om het beoordelen van een project in de zin van de m.e.r.-richtlijn, leidt de rechtbank uit die verwijzing af dat de overwegingen uit dat arrest relevant zijn bij het beoordelen van de vraag of de schending van de SMB-richtlijn moet leiden tot het opschorten of intrekken van een eerder vergund project waarin die schending doorwerkt. Dat is de situatie die zich bij Windplan Blauw voordoet.

53. Uit overwegingen 92 en 93 van het arrest Derrybrien en de daar aangehaalde eerdere rechtspraak moet worden afgeleid dat het in beginsel is toegestaan om een aan een beheerder van een windturbinepark in strijd met het Unierecht verleende vergunning in te trekken. Daarbij gelden de voorwaarden dat die intrekking binnen een redelijke termijn plaatsvindt en rekening wordt gehouden met de mate waarin een betrokkene eventueel op de rechtmatigheid van de vergunning heeft kunnen vertrouwen. Een lidstaat kan zich daarom niet beroepen op de rechtszekerheid en op het gewettigd vertrouwen van de betrokken ondernemer in de verworven rechten om zich te verzetten tegen de gevolgen van de objectieve vaststelling dat het zijn verplichtingen niet is nagekomen die het Unierecht oplegt.

54. In deze context moet dan ook rekening worden gehouden met de bijzonderheden van de situaties en van de in het geding zijnde belangen, om zo een evenwicht te vinden tussen het vereiste van rechtszekerheid en het vereiste van rechtmatigheid uit het oogpunt van het Unierecht. Ook dit is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie.n

Arrest van 10 maart 2022, ECLI:EU:C:2022:175 (Grossmania), overweging 52 e.v. en de daar aangehaalde rechtspraak.

55. Met partijen is tijdens de zitting gesproken over de betekenis van het Kühne & Heitz-arrest van het Hof van Justitie.n

Arrest van 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz).

In dit arrest heeft het Hof van Justitie criteria gegeven om te kunnen beoordelen of een bestuursorgaan een in rechte vaststaand besluit desgevraagd opnieuw moet onderzoeken, om zo alsnog rekening te houden met een latere uitleg die het Hof van Justitie aan een relevante bepaling van het Unierecht heeft gegeven.

56. Op de zitting is gebleken dat alle partijen het erover eens zijn dat dit arrest en de daarin gegeven criteria niet het beoordelingskader voor deze zaak vormen. De rechtbank is het daar mee eens. Het opschorten of intrekken van een vergunning van een windpark als “noodzakelijke bijzondere maatregel” draagt bij aan het ongedaan maken van de bredere, in die vergunning doorwerkende, schending van het Unierecht. Die bredere context speelt niet in de situatie die zich voordeed in het Kühne & Heitz-arrest.

Emmott-arrest ook niet bepalend bij intrekkingsverzoek

57. Windbrekers Swifterbant hebben gewezen op het Emmott-arrest van het Hof van Justitie.n

Arrest van 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:333 (Emmott).

Daarin is geoordeeld dat een lidstaat zich bij een incorrecte implementatie van een richtlijn niet kan beroepen op termijnoverschrijding door een particulier die een procedure instelt ter bescherming van de rechten die de bepalingen van die richtlijn de particulier toekennen tot het moment waarop die richtlijn naar behoren is omgezet. Een in het nationale recht vastgelegde beroepstermijn kan dan niet vóór dat tijdstip gaan lopen.

58. Deze situatie doet zich in deze zaak niet voor, omdat Windbrekers Swifterbant niet beogen om alsnog (dan wel opnieuw) beroep in te stellen tegen de omgevingsvergunningen die voor Windplan Blauw zijn verleend. In dat geval zou overigens niet de rechtbank, maar de Afdeling in eerste en enige aanleg de bevoegde bestuursrechter zijn. Windbrekers Swifterbant hebben ervoor gekozen om de in het nationale recht geboden mogelijkheid van intrekking van de omgevingsvergunningen aan het college voor te leggen. In deze procedure is hen bovendien geen termijnoverschrijding van het instellen van rechtsmiddelen tegengeworpen. Anders dan Windbrekers Swifterbant aanvoeren, is het Emmott-arrest bij de verdere beoordeling dan ook niet relevant.

59. De rechtbank komt tot de conclusie dat het verzoek van Windbrekers Swifterbant moet worden beoordeeld met inachtneming van de in overwegingen 50 tot en met 54 beschreven Unierechtelijke beginselen van procedurele autonomie, gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Daarbij moet in dit specifieke geval op basis van de relevante feiten en omstandigheden een evenwicht worden gevonden tussen enerzijds het belang van de rechtszekerheid voor SwifterwinT en anderzijds het vereiste om te kunnen komen tot een in het licht van de SMB-richtlijn rechtmatige situatie.

60. De rechtbank stelt vervolgens voorop dat het college de Unierechtelijke beginselen van procedurele autonomie en gelijkwaardigheid in acht heeft genomen. De nationale regeling geeft in artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo immers de bevoegdheid om een omgevingsvergunning in te trekken bij strijdigheid met het Unierecht, en het college heeft bij zijn besluitvorming terecht toepassing gegeven aan de uit artikel 3.15, derde lid, van de Wabo volgende procedurele vereisten, zoals het toepassen van de uitgebreide voorbereidingsprocedure. Deze regelingen gelden bovendien zowel voor besluiten die het Unierecht raken als voor puur nationale aangelegenheden.

61. Voor beantwoording van de vraag of de opschorting of intrekking van de omgevingsvergunningen van Windplan Blauw een doeltreffende maatregel is, zal de rechtbank onderzoeken welke andere maatregelen dan deze maatregel mogelijk of nodig zijn, om de in het Nevele-arrest en de Delfzijl-uitspraak vastgestelde schending van het Unierecht te herstellen.

62. Een van deze alternatieve mogelijkheden is dat voor Windplan Blauw eigen gemotiveerde normen worden gehanteerd. Eerder in deze uitspraak heeft de rechtbank al geoordeeld dat het MER voor Windplan Blauw niet voldoet aan de uit overweging 65 van de Delfzijl-uitspraak voortvloeiende eis van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en op de aan de orde zijnde situatie toegesneden motivering. Om eigen normen te hanteren zou het daarom nodig zijn om het MER aan te passen en de daarin opgenomen normen alsnog toereikend te motiveren. Daarvoor is door de betrokken partijen niet gekozen, zodat de rechtbank op die mogelijkheid nu verder niet ingaat. Overigens staat het hun vrij dat alsnog te doen.

63. Een andere mogelijkheid die uit de Delfzijl-uitspraak volgt, is dat de regering voor de windturbinebepalingen alsnog een deugdelijke milieubeoordeling laat verrichten. Die mogelijkheid beoogt de regering te benutten met het interdepartementale Actieprogramma Verankering milieubescherming na Nevele. De milieubeoordeling is echter nog in voorbereiding. Bij het sluiten van het onderzoek was het de planning van de regering dat de milieubeoordeling aan het einde van 2022 zou zijn afgerond en dat de nieuwe algemene regels eind 2023 gereed zouden zijn.n

Brief aan de Eerste Kamer van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat van 21 oktober 2022, Kamerstukken I 2022-23, 33 612, nr. F, p. 6.

Inmiddels heeft de regering laten weten dat diverse procedurele stappen meer tijd vragen dan voorzien en dat verwacht wordt dat de landelijke milieunormen “begin 2024” gereed zijn.n

Brief aan de Tweede Kamer van de minister voor Klimaat en Energie van 23 december 2022, Kamerstukken II 2022-23, 32 813, nr. 1166, p. 11-12.

De rechtbank betrekt deze informatie bij haar beoordeling, maar omdat nog steeds sprake is van een niet concrete planning in de toekomst heeft zij hierin geen aanleiding gezien om het onderzoek te heropenen. De rechtbank oordeelt daarom dat de beoogde milieubeoordeling nu geen doeltreffende maatregel is.

De tijdelijke overbruggingsregeling is in strijd met de SMB-richtlijn

64. Als tweede onderdeel van het Actieprogramma is er inmiddels de tijdelijke overbruggingsregeling, waar het college en SwifterwinT hun standpunten mede op baseren. Tegen de achtergrond van het hiervoor gegeven beoordelingskader vult de rechtbank de rechtsgronden aan in die zin, dat het college en SwifterwinT zich op het standpunt stellen dat de tijdelijke overbruggingsregeling doelmatig is in het licht van de schending van het Unierecht, en dat daarmee op dit moment het noodzakelijke evenwicht wordt gevonden tussen Unierechtelijke rechtmatigheid en rechtszekerheid voor SwifterwinT als vergunninghouder. Deze partijen vinden dat het opschorten of intrekken van de omgevingsvergunningen van Windplan Blauw niet aan de orde kan zijn in afwachting van het landelijke MER, vanwege het bestaan van dat evenwicht. De rechtbank toetst daarom exceptief de rechtmatigheid van de tijdelijke overbruggingsregeling.

65. De windturbines van Windplan Blauw zullen moeten voldoen aan de tijdelijke overbruggingsregeling als ze in gebruik worden genomen. In de regeling zijn normen opgenomen die inhoudelijk gelijk zijn aan de windturbinebepalingen die in de Delfzijl-uitspraak zijn beoordeeld. Daarmee is de werking van de windturbinebepalingen de facto ongewijzigd voortgezet, zonder dat daarvoor een milieubeoordeling is uitgevoerd. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft daar al op gewezen.n

Advies van 9 maart 2022, Staatscourant 2022, nr. 11933.

De regering heeft als reactie in de toelichting bij de regeling gesteld dat de tijdelijke overbruggingsregeling niet beoogt om een kaderstellend karakter te hebben, zodat de regeling geen plan of programma als bedoeld in de SMB-richtlijn is en er dus geen plan-MER hoeft te worden verricht.n

Staatsblad 2022, nr. 181, p. 21.

66. De rechtbank oordeelt dat het standpunt van de regering onjuist is. In overweging 43 van de Delfzijl-uitspraak heeft de Afdeling (bestuursrechtspraak) overwogen dat er bij de vraag of iets een kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen geen doorslaggevende betekenis kan toekomen aan het gegeven nationaalrechtelijke juridische kader, vanwege de Unierechtelijke duiding die het Hof van Justitie hieraan heeft gegeven in het Nevele-arrest. De Afdeling heeft geoordeeld dat het feit dat de windturbinebepalingen naar nationaal recht geen wettelijk toetsingskader vormen voor de vaststelling van bestemmingsplannen voor windturbineparken niet bepalend is. De Afdeling stelt verder vast dat de windturbinebepalingen voor de vaststelling van bestemmingsplannen weliswaar niet een wettelijk voorgeschreven toetsingskader zijn, maar dat deze bepalingen de planwetgever beperken. Het gaat er daarbij om dat het die planwetgever niet is toegestaan om bestemmingsplannen vast te stellen waarvan realisatie zich niet verdraagt met de windturbinebepalingen: de uitvoerbaarheid van het plan is dan namelijk niet verzekerd. Al daarom zijn de windturbinebepalingen naar het oordeel van de Afdeling relevant voor toekomstige vergunningen in de zin van de SMB-richtlijn.

67. Deze overwegingen gelden ook voor de normen uit de tijdelijke overbruggingsregeling. Sinds de inwerkingtreding van die regeling hebben die normen immers de functie van de windturbinebepalingen overgenomen en zolang de regeling geldt, beperken zij de planwetgever net zo goed. Dat dit door de regering niet wordt beoogd, kan aan het oordeel van de Afdeling, dat weer is gebaseerd op het oordeel van het Hof van Justitie, niet afdoen. De rechtbank is daarom van oordeel dat de tijdelijke overbruggingsregeling in strijd is met de SMB-richtlijn, omdat voor de daarin opgenomen normen geen milieubeoordeling is verricht. Het college kan in zoverre daarom niet naar deze regeling verwijzen als doeltreffende maatregel om alsnog te motiveren dat de omgevingsvergunningen van Windplan Blauw niet hoeven te worden opgeschort of ingetrokken.

68. Voor het geval de bestuursrechter tot het zojuist gegeven oordeel zou komen, heeft de regering in de tijdelijke overbruggingsregeling als ‘terugvaloptie’ aanvullend gemotiveerd dat dwingende redenen rechtvaardigen dat die regeling desondanks tijdelijk wordt gehanteerd. De toelichting bij de regeling noemt als eerste dwingende reden de noodzaak om opnieuw te voorzien in de adequate bescherming van het milieu en in het bijzonder van omwonenden van windparken. Met de tijdelijke continuering wordt meer duidelijkheid en zekerheid geboden dan als moet worden teruggevallen op de algemene zorgplicht uit artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Dit is volgens de toelichting in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie, omdat het tijdelijk stopzetten van “bestaande wind(turbine)bepalingen” (de rechtbank begrijpt: bestaande windparken) niet aan de orde is vanwege onherroepelijke toestemmingsbesluiten. Intrekking van die toestemmingen zou een te vergaande stap in strijd met de rechtszekerheid zijn. De rechtszekerheid wordt als tweede dwingende reden opgevoerd omdat het – nog steeds volgens de regering – onwenselijk is dat per situatie in gerechtelijke procedures moet worden bepaald of en onder welke voorwaarden bestaande windturbineparken in werking mogen zijn. n

Staatsblad 2022, nr. 181, p. 22-23.

69. De rechtbank overweegt dat het op dit punt relevante Unierechtelijke beoordelingskader moet worden afgeleid uit overweging 90 van het Nevele-arrest. Daaruit volgt dat het (tijdelijk) toestaan van een nationale regeling in strijd met de SMB-richtlijn in een uitzonderingssituatie aan de orde kan zijn als anders – kort gezegd – een rechtsvacuüm zou ontstaan dat in strijd is met andere Unierechtelijke verplichtingen van een lidstaat die zijn gericht op milieubescherming.

70. De eerste door de regering genoemde dwingende reden van noodzakelijke milieubescherming haakt aan bij een dergelijk te voorkomen rechtsvacuüm. Dat kan aan de orde kan zijn bij bestaande windparken met in rechte vaststaande vergunningen, voor de situatie dat de windturbinebepalingen of de tijdelijke overbruggingsregeling beide niet zouden gelden. In dat geval zijn er immers geen materiële milieunormen waar een bestaand windpark aan moet voldoen en waar belanghebbenden zich ter bescherming op kunnen beroepen. Een rechtsvacuüm zou er dan concreet uit bestaan dat een bestaand windpark bijvoorbeeld meer geluid kan veroorzaken dan de normen voorschrijven, zonder dat het bevoegd gezag daartegen handhavend kan optreden. De strijdigheid van de windturbinebepalingen en/of de tijdelijke overbruggingsregeling met de SMB-richtlijn zou dan voor windparken de deur open zetten om zonder beperking de productie op te voeren.

71. De rechtbank stelt in dit kader voorop dat de windturbinebepalingen door de Delfzijl-uitspraak hun werking niet hebben verloren. De Afdeling heeft de windturbinebepalingen in de uitspraak immers alleen buiten toepassing verklaard in de daar voorliggende procedure, maar heeft ze niet onverbindend verklaard. De windturbinebepalingen hebben hun werking daarom behouden als algemene regels voor bestaande windparken en door de Delfzijl-uitspraak is geen rechtsvacuüm ontstaan zoals bedoeld wordt in het Nevele-arrest. De regering heeft er vervolgens met de inwerkingtreding van de tijdelijke overbruggingsregeling voor gekozen om de (oorspronkelijke) windturbinebepalingen slechts nog van toepassing te laten zijn op windparken van maximaal twee windturbines, en heeft voor grotere windturbineparken de tijdelijke overbruggingsregeling vastgesteld. Omdat de materiële normen in die regeling niet verschillen van de windturbinebepalingen leidt dat in de praktijk niet tot een wijziging: bestaande wind(turbine)parken moeten nog steeds voldoen aan die normen.

72. Dat de tijdelijke overbruggingsregeling een waarborg biedt voor omwonenden wanneer Windplan Blauw in gebruik wordt genomen is dan ook juist, maar de rechtbank volgt het college en SwifterwinT niet in hun standpunt dat alleen al daarom de opschorting of intrekking van de omgevingsvergunningen niet aan de orde kan of moet zijn. Windbrekers Swifterbant beogen in deze procedure immers geen bescherming te zoeken tegen een rechtsvacuüm dat bestaat uit het in werking hebben van het windpark bóven de normen uit de tijdelijke overbruggingsregeling. Windbrekers Swifterbant richten zich juist tegen die normen en willen bereiken dat strengere normen worden gehanteerd. In afwachting van de daartoe door de regering te maken milieubeoordeling willen zij dat Windplan Blauw niet in gebruik genomen wordt en daarom hebben zij het verzoek tot intrekking van de omgevingsvergunningen gedaan. De tijdelijke overbruggingsregeling is in zoverre op zichzelf dan ook geen doeltreffende maatregel om de door Windbrekers Swifterbant aangekaarte, met het Unierecht strijdige, situatie van Windplan Blauw te beëindigen.

73. De rechtbank betrekt het bestaan van de tijdelijke overbruggingsregeling wél bij de beoordeling van de vraag of het opschorten of intrekken van de omgevingsvergunningen van Windplan Blauw een doeltreffende maatregel is. De regeling zorgt er immers voor dat de materiële normen uit de windturbinebepalingen als ondergrens blijven gelden en dat beschermt omwonenden. In zoverre wordt tegemoet gekomen aan de gezondheidsrisico’s bij de ingebruikname van het windpark, waar Windbrekers Swifterbant op hebben gewezen.

74. Uit het voorgaande volgt dat het bestaan van de tijdelijke overbruggingsregeling, in de zin van de door de regering bedoelde terugvaloptie, onvoldoende is om te zeggen dat bestaande vergunningen alleen al daarom vanuit het oogpunt van rechtszekerheid moeten blijven gelden. Maar de regeling biedt wel een ondergrens die belanghebbenden beschermt en dat kan worden betrokken in de weging van alle belangen die moet worden gemaakt bij de vraag of een vergunning moet worden opgeschort of ingetrokken.

75. De rechtbank kijkt vervolgens naar de andere elementen die een rol spelen bij de vraag of opschorting of intrekking van de omgevingsvergunningen een doelmatige maatregel is om tot een evenwicht tussen rechtszekerheid en Unierechtelijke rechtmatigheid te komen.

76. Om te beoordelen welk gewicht de rechtszekerheid van SwifterwinT daarbij heeft, moet worden ingegaan op het element “redelijke termijn” uit het in overweging 53 aangehaalde arrest Derrybrien en op de mate waarin SwifterwinT eventueel op de rechtmatigheid van de vergunning heeft kunnen vertrouwen. De Afdeling heeft op 6 november 2019 in laatste instantie uitspraak gedaan over de omgevingsvergunningen voor Windplan Blauw. Vanaf dat moment zou SwifterwinT op de rechtmatigheid van deze vergunningen hebben kunnen vertrouwen, ware het niet dat op dat moment de prejudiciële vragen van 4 december 2018 in de zaak Nevele al aanhangig waren bij het Hof van Justitie.

77. Na de uitspraak van de Afdeling is een periode van bijna acht maanden verstreken totdat het Hof van Justitie op 25 juni 2020 het Nevele-arrest wees. De rechtbank oordeelt dat de lopende procedure in de zaak Nevele voor SwifterwinT al een aanwijzing was om rekening te houden met de mogelijkheid dat de rechtmatigheid van de omgevingsvergunningen opnieuw aan de orde zou kunnen worden gesteld. Dat gebeurde vervolgens met het verzoek van Windbrekers Swifterbant op 26 februari 2021, bijna 15 maanden nadat de omgevingsvergunningen in rechte vast waren komen te staan. Inmiddels is er ruim drie jaar en drie maanden verstreken. De rechtbank oordeelt dat SwifterwinT al langere tijd rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat de SMB-richtlijn niet correct was geïmplementeerd, en dat dit gevolgen kon hebben voor Windplan Blauw. Het tijdsverloop is daarom op zichzelf geen reden voor de conclusie dat het opschorten of intrekken van de omgevingsvergunningen in strijd is met de rechtszekerheid.

78. Over de rechtmatige situatie die in het licht van de SMB-richtlijn moet worden bereikt overweegt de rechtbank het volgende. De schending van het Unierecht die hier aan de orde is, is van procedurele aard. Zij houdt immers in dat ten onrechte geen milieubeoordeling is uitgevoerd voor de windturbinebepalingen, dan wel dat geen volwaardige milieubeoordeling is uitgevoerd voor Windplan Blauw zelf. Om deze schending ongedaan te maken wordt alsnog een milieubeoordeling opgesteld. De vastgestelde Unierechtelijke schending houdt dus níet in dat de materiële normen uit de windturbinebepalingen onjuist zijn. Hoewel de rechtbank onderkent dat de uit te voeren milieubeoordeling ertoe zou kúnnen leiden dat die materiële normen ten gunste van Windbrekers Swifterbant worden bijgesteld, is het te vroeg om daarop nu vooruit te lopen. De rechtbank hanteert daarom als uitgangspunt dat de Unierechtelijke schending gerepareerd kan worden.

79. Op dit punt van de beoordeling is verder de planning van de uitvoering van het Windplan Blauw relevant. Van belang is dat het windpark nog niet in gebruik was toen Windbrekers Swifterbant hun verzoek indienden en dat die situatie nog hetzelfde is. SwifterwinT heeft op de zitting toegelicht dat zij de windturbines op land in april 2023 in gebruik wil nemen.